« Pass sanitaire » et contrat de travail
(Loi du 5 août 2021 ; Décret du 1er juin 2021)
I.Principe
Certaines professions seulement ou le travail dans certains lieux ou locaux seulement sont soumis à l’obligation vaccinale contre le COVID-19.
Tout d’abord, il convient de souligner que pour toutes les autres professions et pour tous les salariés travaillant ailleurs que dans ces lieux ou locaux, l’employeur ne peut ni licencier ni suspendre le contrat de travail (CCD ou CDI), ni même prendre une quelconque sanction disciplinaire si un salarié refuse de se faire vacciner ou de présenter un test négatif. L’employeur ne peut donc pas, en général, imposer la vaccination ni obliger ses salariés à présenter un test négatif.
II. Exceptions
Ce principe rappelé, examinons les exceptions :
a. Les professions concernées par l’obligation vaccinales sont :
- Les professionnels de santé
- Les personnes travaillant au contact de personnes vulnérables (pompiers, etc.)
b. Les lieux accessibles uniquement après présentation du pass sanitaire sont :
- Les activités de loisirs
- Les restaurants, bars et cafés
- Les foires, séminaires et salons professionnels
- Les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux
- Les transports publics de longue distance interrégionaux
- Les grands magasins et centres commerciaux
c. Calendrier
- L’obligation de présenter le pass sanitaire n’est imposée qu’entre le 30 août et le 15 novembre 2021 et pour les seuls salariés visés aux a) et b).
L’employeur peut-il rompre le contrat de travail en cas de non-respect de l’obligation vaccinale par un salarié qui y est soumis ? NON ! L’employeur ne peut ni licencier un CDI ni rompre de manière anticipée un CDD pour cette raison.
En revanche, l’employeur peut suspendre le contrat de travail (CDD ou CDI) ce qui entraine la suspension immédiate de la rémunération, celle de l’ancienneté et également la non-acquisition des droits à CP ; le salarié conserve ses garanties de protection sociale complémentaire.
Dans tous ces cas, depuis le 15 septembre 2021, le test négatif n’est plus suffisant, il est impératif de présenter le justificatif d’un statut vaccinal ou un certificat médical de rétablissement ou de contre-indication.
Il appartient à l’employeur de contrôler le respect de l’obligation vaccinale sous peine de sanctions pénales. Si le salarié n’y satisfait pas l’employeur doit, le jour même, notifier par tout moyen la suspension du contrat de travail.
Si la suspension dure plus de 3 jours, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien pour rechercher une solution : soit la vaccination, soit l’affectation temporaire du salarié sur un autre poste dans l’entreprise ne nécessitant pas l’obligation vaccinale, soit le télétravail, soit une suspension « partielle » ne concernant que les activités du salarié dans les locaux soumis à l’obligation, etc.
La suspension dure jusqu’à la régularisation du salarié et au maximum jusqu’au 15 novembre 2021.
III. Cas particulier des représentants du personnel
La suspension du contrat de travail est sans effet sur les mandats. Jurisprudence constante confirmée par le gouvernement dans ses questions/réponses.
IV. Intervention du CSE
La mise en place du contrôle du pass sanitaire ou de l’obligation vaccinale au sein des entreprises concernées nécessite d’informer et de consulter le CSE car, en application de l’article L. 2312-8 du code du travail, cette mise en place a des conséquences sur « l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise ». En effet, l’information et la consultation du CSE est requise dès lors qu’il y a une incidence des mesures appliquées dans l’entreprise sur l’organisation de l’entreprise, quelle que soit leur source même si elles sont la conséquence de dispositions légale.
V. Le licenciement pour d’autres motifs est-il envisageable ?
Pour les CDD, le non-respect de l’obligation vaccinale lorsque le salarié y est soumis, ne pourra pas constituer une « faute grave », seule circonstance qui autorise l’employeur à y mettre fin unilatéralement de manière anticipée. La suspension du CDD est donc la seule mesure possible.
Pour les CDI, l’employeur pourrait être tenté d’invoquer deux motifs afin d’essayer de contourner l’interdiction de licencier en cas de non-respect de l’obligation vaccinale :
- La désorganisation de l’entreprise
- Le motif économique
Dans les deux cas, cela semble dangereux pour l’employeur, notamment :
- compte tenu de la possibilité d’employer des CDD ou des intérimaires afin de remplacer les salariés suspendus
- et surtout compte tenu de la limite posée au 15 novembre 2021 à cette obligation vaccinale
- la désorganisation et les difficultés économiques devant être prouvées par l’employeur durant un laps de temps plus long que 2 mois